El objeto de toda normativa de competencia será siempre la de promover y proteger la competencia, entendida ésta como esa situación de rivalidad en la que se encuentran los agentes económicos para ganar más cuotas de mercado; de tal forma que en la medida en la que se garantice la competencia habrá una mayor promoción de la eficiencia económica y del bienestar de los consumidores. Sin embargo, esta permanente rivalidad, aunque provechosa para los consumidores, puede resultar incómoda para los agentes económicos, a tal grado que en vez de buscar ser más eficientes, novedosos o bajar sus precios para ganar mayor clientela, prefieran ponerse de acuerdo entre sí para restringir, distorsionar o falsear la competencia o abusar de su posición de dominio y así eliminar o evitar el ingreso de otros competidores. Al respecto, nuestra Ley de Competencia –LC– califica como conductas anticompetitivas: los acuerdos entre competidores (Art. 25), las prácticas anticompetitivas entre no competidores (Art. 26) y los abusos de posición dominante (Art. 30), estableciendo las correspondientes sanciones económicas y de comportamiento (Art. 38).

La autoridad de competencia de El Salvador –Consejo Directivo–, con base en la LC, ha utilizado la regla per se para analizar las prácticas anticompetitivas contenidas en el artículo 25 de la LC; ejemplo de ello son las resoluciones sancionatorias emitidas en los casos conocidos como BOLPROES[1], MOLSA[2], AGENCIAS DE VIAJES[3], ESPAC y SERPORSAL[4] CARTELES MÓVILES[5] y ANDA[6], en las que básicamente ha establecido que en virtud de la regla per se, las prácticas analizadas son consideradas indiscutiblemente anticompetitivas, por lo que no es necesario determinar la existencia de posición dominante o estimar los efectos en el mercado y que la LC no reconoce justificaciones de eficiencia que puedan ser argumentadas por los miembros del acuerdo. Actualmente se encuentra en trámite el caso denominado ASEGURADORAS[7], en el que se analiza el presunto acuerdo para repartirse el mercado y coludir ofertas en una licitación. Habrá que esperar cómo se resuelve y será interesante examinar de nuevo cómo implementa este sistema de valoración el Consejo Directivo como única autoridad facultada para sancionar este tipo de prácticas. Cabe destacar que la aplicación de la regla per se en el análisis de carteles por parte de esta Superintendencia ha sido ratificada por la Sala de lo Contencioso Administrativo –SCA– de la Corte Suprema de Justicia, ya que en la resolución proveída en el proceso 464-2007, de fecha 17 de septiembre de 2010, sostuvo que “un acuerdo entre competidores, con el solo hecho de ser adoptado, publicado y por tanto hacerse del conocimiento del público, es suficiente para generar un efecto perjudicial tanto para la competencia como para los usuarios (…) de ahí que sea una conducta sancionada per se por el legislador (…) de ahí que el sólo pacto de precios entre competidores se configura como una acción sancionable, que no requiere que se entre a examinar los propósitos o efectos de la conducta, sino únicamente su realización objetiva” (Subrayado no es del texto original).

De igual forma,  en la sentencia pronunciada en el proceso contencioso administrativo 447-2007, de fecha 14 de junio de 2011, la SCA estableció que “un acuerdo entre competidores, con el solo hecho de ser publicado y por tanto hacerse del conocimiento del público, es suficiente para generar un efecto nocivo tanto para la competencia como para los usuarios, porque son susceptibles de incrementar el poder de mercado de los agentes económicos, acarreando consecuencias negativas en los precios de los servicios o productos, afectando así la competencia y a terceros. De ahí que sea una conducta sancionada ‘per se’ por el legislador” (Subrayado no es del texto original). En conclusión, la regla per se es utilizada por la autoridad de competencia salvadoreña para analizar las prácticas anticompetitivas de los acuerdos entre competidores a los que se ha hecho alusión en este artículo y ésta ha sido avalada por el tribunal de justicia que controla la legalidad de los actos administrativos emitidos por aquella autoridad. Por su parte, la regla de la razón es implementada para analizar los casos de prácticas anticompetitivas entre no competidores y abusos de posición dominante, en los que se requiere un examen económico minucioso para comprobar, además de la existencia de la práctica, el daño anticompetitivo ocasionado.